D县食品药品监管局在日常监督检查中发现，S餐饮店在实体店铺中经营自制饮品“鲜榨果汁”，同时也在某第三方网络经营平台上销售自制饮品“鲜榨果汁”。经查，该餐饮店食品经营许可证载明的经营项目为“热食类食品制售、冷食类食品制售”，不含自制饮品制售。
【分歧】
针对该案应当如何处理，执法人员存在争议。
第一种意见认为，S餐饮店超出了食品经营许可证载明的食品经营项目范围进行经营，属于食品经营许可证载明的许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可的情形，违反了《食品经营许可管理办法》第二十七条第一款的规定，应当按照《食品经营许可管理办法》第四十九条的规定进行处罚。
第二种意见认为，S餐饮店超出了食品经营许可证载明的食品经营项目范围进行经营，属于未取得食品经营许可从事食品经营活动，违反了新修订《食品安全法》第三十五条的规定，应当依照《食品经营许可管理办法》第四十五条、新修订《食品安全法》第一百二十二条的规定处罚。
第三种意见认为，应当区分处理，分别裁量、合并处罚。对于S餐饮店在实体店铺中的经营行为，应当按照第一种意见处理。对于S餐饮店在某第三方网络经营平台上的经营行为，属于入网食品经营者超过许可的经营范围从事食品经营的情形，违反了《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条的规定，应当依照《网络食品安全违法行为查处办法》第三十八条的规定处罚，第三十八条规定，应当按照新修订《食品安全法》第一百二十二条“未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动”进行处罚。
【评析】
笔者赞同第三种意见，认为应当分别裁量、合并处罚，分析如下。
本案主要涉及《食品经营许可管理办法》和《网络食品安全违法行为查处办法》的法律适用问题。上述两个规定存在一定的交叉，但是也有明显区别。《食品经营许可管理办法》主要是规制食品经营许可事项发生变化，但是未按规定申请变更经营许可的行为，即应变更未变更，侧重于规范许可管理秩序。《网络食品安全违法行为查处办法》主要规制入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的行为，侧重于规范网络食品经营行为。
就法律适用而言，如果涉案主体为入网食品经营者，涉案行为是网络食品安全违法行为，在两个规定均为部门规章的前提下，按照新法优于旧法、特别法优于一般法的规定，应当优先适用《网络食品安全违法行为查处办法》。
就本案而言，S餐饮店在实体店铺中经营自制饮品“鲜榨果汁”的行为，属于食品经营许可证载明的许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可的情形，应按照《食品经营许可管理办法》第四十九条进行处罚。S餐饮店同时也在第三方网络经营平台上经营自制饮品“鲜榨果汁”，属于入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的情形，应依照《网络食品安全违法行为查处办法》第三十八条、新修订《食品安全法》第一百二十二条的规定处罚。S餐饮店的两种行为，分别违反了《食品经营许可管理办法》及《网络食品安全违法行为查处办法》，应分别裁量、合并处罚。
